De primeiro plano, o ideal é conceituarmos os dois impostos em questão.

O PIS e a COFINS são siglas de dois tributos pertencentes à Constituição Federal nos artigos 195 e 239, que significam, respectivamente: Programa de Integração Social e Contribuição para Financiamento da Seguridade Social.

Estas duas contribuições incidem sobre a receita bruta das empresas (pessoas jurídicas), com exceção aos microempreendedores e empresas de pequeno porte, que contribuem pelo Simples Nacional.

O artigo 150, I da CF/88 e Art.97 do CTN menciona que a seguridade social será financiada por toda a sociedade mediante recursos provenientes das contribuições sociais da empresa.

Admitir que o ICMS integre as bases de cálculo das contribuições ao PIS e à Cofins seria o mesmo que aceitar a tributação de parcelas sem qualquer base econômica. O que representa despesas para as empresas e em absoluto coadunam-se ao conceito constitucionalmente de receita.

Como se verifica, a Receita Federal do Brasil entende que o ICMS, integra a base de cálculo do PIS e da Cofins. Por isso,  PIS e COFINS incidem em sua própria base de cálculo, seja no regime cumulativo ou não-cumulativo. Motivo pelo qual, ao apurar a base de cálculo das mencionadas contribuições (PIS e COFINS), o contribuinte inclui o valor do ICMS, ICMS/ST e do PIS e da Cofins.

No entanto, o entendimento da Receita Federal está incorreto, visto que esses tributos não integram o conceito de receita. Isso porque se tratar de um valor que, embora cobrado pelo contribuinte em suas vendas, é automaticamente repassado ao Erário.

Isso porque, a análise jurídica do princípio da não cumulatividade aplicado ao ICMS há de atentar ao disposto no art. 155, § 2º, inc. I, da Constituição da República, cumprindo-se o princípio da não cumulatividade a cada operação.

O regime da não cumulatividade impõe concluir, conquanto se tenha a escrituração da parcela ainda a se compensar do ICMS, não se incluir todo ele na definição de faturamento.

Portanto, em função disso, o ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS.

O Supremo Tribunal Federal – STF  em 15.03.2017, reafirmou seu entendimento anterior e pacificou. Ele definiu a questão, com repercussão geral, no julgamento do RE 574.706:

“o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS”.

Após esta decisão todos os demais tribunais alinharam o entendimento com o STF e passaram a deferir liminares e julgar procedente as ações. Determinando não só a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, mas também permitindo a restituição e compensação dos valores recolhidos pelo contribuinte, dos últimos 5 anos anteriores ao ajuizamento das ações.

A jurisprudência é totalmente pacificada, havendo plena segurança jurídica para os pedidos pois os tribunais sequer têm aceitado recurso da União sobre o tema.

Não conformada com a decisão, ainda há Embargos de Declaração que ficaram para serem julgados em fevereiro de 2020, o que provavelmente foi adiado pela Pandemia do Corona Vírus, mas que ainda segue em pauta como um dos temas de altíssima relevância para os contribuintes e para a União.