Com o voto do Ministro Dias Toffoli, o Plenário do STF concluiu em 18/12 o julgamento no RHC nº 163334, acatando a tese de que o contribuinte que, de forma contumaz, e com dolo de apropriação, deixa de recolher ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço, incide no tipo penal do artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90.

A maioria acatou o entendimento do Relator, Ministro Roberto Barroso, de que que a conduta caracteriza apropriação indébita. Durante o julgamento, transcorrido em três sessões, alguns ministros que defenderam a conduta como crime chegaram a citar o RE 574706, que trata da não inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e COFINS, para reafirmar que o ICMS não faz parte do patrimônio da empresa, sendo esta mera depositária do valor, devendo repassá-lo ao Fisco estadual.

O presidente da corte, ministro Dias Toffoli, negou provimento ao RHC, concluindo, dessa forma, o julgamento com o placar de sete votos a três pela criminalização da conduta.

O art. 2º, inciso II, da Lei 8.137/90 estabelece que constitui crime contra a ordem tributária deixar de recolher, no prazo legal, valor de tributo ou de contribuição social, descontado ou cobrado, na qualidade de sujeito passivo de obrigação e que deveria recolher aos cofres públicos.