O Relator, Ministro Luis Roberto Barroso entendeu pela inconstitucionalidade do artigo 28, § 2º e §9º, parte final da alínea “a”, da Lei nº 8.212/91[1] e propôs a fixação da seguinte tese: “É inconstitucional a incidência de Contribuição Previdenciária, a cargo do empregador, sobre o salário-maternidade”.

Em seu voto, proferido no Recurso Extraordinário nº 576.967 em Repercussão Geral – Tema nº 72, foi reconhecida a inconstitucionalidade formal dos referidos artigos, por entender que caberia a Lei Complementar dispor sobre novas fontes de custeio, nos termos do artigo 195, § 4º, da Constituição Federal, tendo sido acompanhado pelos Ministros Edson Fachin, Rosa Weber, Carmen Lúcia.

A divergência foi aberta pelo Ministro Alexandre de Moraes sob entendimento de constitucionalidade da incidência, vez que o disposto na Lei nº 8.212/91 atende ao determinado no artigo 195, inciso I, alínea “a”, da Constituição Federal e foi seguida pelos Ministros Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes.

O Ministro Marco Aurélio pediu vista do processo e o julgamento foi paralisado com o placar em 4×3 favoráveis aos contribuintes, podendo retornar no dia 16/11/2019.

[1] Art. 28. Entende-se por salário-de-contribuição:
§2º O salário-maternidade é considerado salário-de-contribuição.
§9º Não integram o salário-de-contribuição para os fins desta Lei, exclusivamente:
a) os benefícios da previdência social, nos termos e limites legais, salvo o salário-maternidade;