Se por atividade administrativa repressiva de polícia administrativa entendermos – como era de costume em certas décadas atrás – somente a ação verticalizada da Administração Pública, apática, desinteressada, privada de uma visão mais ampla, alheia à coadjuvação do cidadão, fica sendo simplesmente impossível compreender os acordos de leniência como um dos mecanismos de administração consensual no âmbito dos contratos.

Em primeiro lugar, antes de tecer qualquer consideração sobre a temática dos acordos de leniência, é, pois, necessário se saber qual é a resposta à pergunta: o que é consenso? Em se sabendo que consenso não é nada menos que consentimento de algo que se dá ou que se faz em recompensa de algum benefício, é possível passar para uma outra etapa: diferenciá-lo dos termos “consensualização” e “consensualidade”. De modo que tal diferenciação se concretiza nesta afirmação: é um equívoco confundir os meios e as consequências.

Explica-se: dentro do estudo do direito administrativo contratual, a noção de consensualização representa o instrumento jurídico que propicia o consenso, ou seja, o meio que viabiliza a concordância de ideias para o cumprimento da gestão pública, da função administrativa do Estado (exemplos clássicos de consensualização são os próprios acordos de leniência e os compromissos de cessação de prática infrativa)[3]; consensualidade é a medida do consenso caracterizada pela maior ou menor aderência de certa pessoa jurídica à efetivação do desejo da Administração[4].

Tudo isso vem a propósito de dizer que os meios, por si só, não garantem os resultados. Por outras palavras, a leniência, que é tida como meio, isoladamente não assegura o consenso e a consensualidade, que são os resultados. Há só uma realidade: não se deve cair no erro que consiste fundamentalmente em atribuir à leniência o poder de sempre gerar o consenso. No caso da aplicação prática deste mecanismo, por se tratar de uma potencialidade, os resultados serão sempre eventuais.

É necessário, porém, abrir um parêntese no meio desta discussão: a autoexecutoriedade e a coerção administrativa também possuem papel relevante. O consenso não deve ser considerado substituto da ação repressiva do Estado. Em matéria regulatória, por exemplo, a unilateralidade do poder sancionatório da agência reguladora é fundamental para forçar o particular a negociar um acordo com a Administração. Não há razão para duvidar que consenso e a repressão da Administração são dois extremos que se envolvem e se fortalecem. De modo que o risco de sanção está em conformidade com o estímulo para o particular enxergar certa vantagem na celebração do acordo de leniência.

Agora, no que respeita ao aumento, nas últimas décadas, da complexidade e da dificuldade dos Estados levarem a cabo as instruções processuais, tendo em vista a necessidade de se observar o princípio da presunção de inocência[5], passou a existir para as Administrações de diversos países apenas duas vias: a negociação da punição pautada em uma sólida instrução processual, ou o contrário disso, a não negociação e a impunidade decorrente da clássica instrução processual. O Brasil empregou nesta análise um critério eminentemente utilitário: optou pela negociação com o infrator confesso para fortalecer o processo acusatório e punir terceiros, também infratores[6].

É precisamente esta a razão de existir do acordo de leniência, ou seja, para que o Estado, em troca da revelação de provas, isto é, da confissão da infração, conceda benefícios sancionatórios ao infrator com a suavização[7] da punição ou, em certas ocasiões, até mesmo garantir a imunidade do particular em relação à sanção que seria aplicada. Na realidade, o fim último do acordo de leniência é solucionar pragmaticamente um problema por meio do desestimulo à prática de infrações. Sendo assim, não se trata de “um ato de liberalidade do Estado em favor dos infratores”[8].

O acordo de leniência foi consagrado pela Lei n. 12.846/2013 (lei anticorrupção), porém, a prática de celebração de tais acordos já existia antes, no âmbito da legislação brasileira de defesa da concorrência. Através da lei anticorrupção surgiram as modalidades de leniência das infrações anticorrupção e das infrações licitatórias. É em relação a esta última infração, de cunho licitatório, que as próximas linhas estarão dedicadas aos detalhes.

Pois bem, a modalidade de leniência das infrações licitatórias está prevista na norma do art. 17 da Lei n. 12.846/2013 (lei anticorrupção) [9],  essa modalidade possibilita a celebração de acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na Lei n. 8.666/1993.

É relevante notar que existe literatura jurídica[10] que alerta para problemas diante da criação da leniência licitatória fora da própria lei de licitações, isto é, na lei anticorrupção. Tais problemas estão ligados à falha na redação do art. 17 da lei anticorrupção que geram confusão para o intérprete da norma, tais como: i) existe restrição do acordo às pessoas jurídicas, mas as infrações licitatórias são também aplicáveis às pessoas físicas; ii) os efeitos do acordo incidem apenas sobre ilícitos administrativos, porém a lei de licitações contém ilícitos penais e administrativos, e o dispositivo analisado não traria clareza quanto à abrangência do acordo[11]; iii) não se deve utilizar os acordos para moras ou meros descumprimentos contratuais, tendo em vista que os arts. 86 a 88 da lei de licitações dispõem sobre ilícitos contratuais mais relevantes; iv) no acordo de leniência para prática de corrupção existe somente a redução do valor da multa aplicada, já na leniência licitatória amplia-se o benefício para isenção da sanção.

Por fim, o acordo de leniência corresponde a uma das formas de administração consensual no âmbito dos contratos, assim, ele está relacionado à consensualização, ou seja, representa um instrumento jurídico que propicia o consenso. Além disso, colocando de lado as críticas da literatura especializada, a leniência das infrações licitatórias poderá ser aplicada conforme os principais fatores práticos que seguem: i) a norma se destina apenas a pessoas jurídicas; ii) não incide sobre infrações penais; iii) poderá isentar ou atenuar as sanções administrativas.

São estas as configurações básicas deste importante instrumento pragmático que direciona as pessoas jurídicas investigadas a optarem, com racionalidade, pela cooperação com as entidades que apuram quem são os responsáveis pela prática de infrações. O benefício garantido aos investigados é a redução ou mesmo a isenção da responsabilidade sobre a infração.

Bibliografia

BRASIL. Lei nº 12.846, de 1º de ago. de 2013. Responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, Brasília, DF, ago. 2013.

BINENBOJM, Gustavo. Poder de polícia, ordenação, regulação: transformações político-jurídicas, econômicas e institucionais do direito administrativo ordenador. Belo Horizonte: Fórum, 2016.

MARRARA, Thiago (org.). Direito administrativo: transformações e tendências. São Paulo: Almedina, 2014.

MARRARA, Thiago. Acordos de leniência no processo administrativo brasileiro: modalidades, regime jurídico e problemas emergentes. Revista Digital de Direito Administrativo, v. 2, n. 2, 2015.

OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005.

SOBRAL, Ibrahim Acácio Espírito. O Acordo de Leniência: Avanço ou Precipitação. Revista do IBRAC, São Paulo, vol. 8, n. 2, 2001.

[1] Advogado do Correia da Silva Advogados. Mestrando em Direito da Regulação pela Escola de Direito da Fundação Getulio Vargas no Rio de Janeiro; Possui MBA Executivo em Direito Empresarial pela FGV Direito Rio (2014) e graduação em Direito pela Universidade Federal Fluminense (2006).

[2] Estagiário do Correia da Silva Advogados. Graduando de Direito pela Universidade São Judas Tadeu, experiência na área de Direito Público, com ênfase em Direito Administrativo e Regulatório.

[3] Marrara, Thiago (org.). Direito administrativo: transformações e tendências. São Paulo: Almedina, 2014, p. 17-46.

[4] Ibid.

[5] OSÓRIO, Fábio Medina. Direito administrativo sancionador. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 502-503.

[6] MARRARA, Thiago. Acordos de leniência no processo administrativo brasileiro: modalidades, regime jurídico e problemas emergentes. Revista Digital de Direito Administrativo, v. 2, n. 2, 2015, p.511.

[7] SOBRAL, Ibrahim Acácio Espírito. O Acordo de Leniência: Avanço ou Precipitação. Revista do IBRAC, São Paulo, vol. 8, n. 2, 2001, p.133.

[8] BINENBOJM, Gustavo. Poder de polícia, ordenação, regulação: transformações político-jurídicas, econômicas e institucionais do direito administrativo ordenador. Belo Horizonte: Fórum, 2016, p. 113.

[9] BRASIL. Lei nº 12.846, de 1º de ago. de 2013. Dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências. Brasília, DF, ago. 2013. “Art. 17.  A administração pública poderá também celebrar acordo de leniência com a pessoa jurídica responsável pela prática de ilícitos previstos na Lei no 8.666, de 21 de junho de 1993, com vistas à isenção ou atenuação das sanções administrativas estabelecidas em seus arts. 86 a 88”.

[10] MARRARA, Thiago. Acordos de leniência no processo administrativo brasileiro: modalidades, regime jurídico e problemas emergentes. Revista Digital de Direito Administrativo, v. 2, n. 2, 2015, p.523-525.

[11] Porém, pela simples leitura do art. 17 este argumento não se sustenta. Tendo em vista que o dispositivo é claro ao fazer a restrição dos acordos às sanções do art. 86 a 88 da lei de licitações.

Thiago Barbosa Gil
Diego Vinicius Silva