No universo onde reinará a nuvem, internet, softwares e inteligência artificial, as atenções do Fisco tendem a se voltar para as atividades meio, onde estarão inseridas as tecnologias que permitirão às empresas explorar novos mercados e modelos de negócio.

​Inovações e tecnologias agregadas a bens e serviços podem ter efeito em determinado país, mas desenvolvidas e controladas em qualquer parte do mundo, sem a necessidade de um estabelecimento físico ou permanente.

​Neste cenário, a tributação sobre bens e serviços intangíveis tende a igualar e ultrapassar rapidamente a arrecadação sobre bens corpóreos, acirrando a disputa pela repartição tributária.

​Importantes desafios ainda precisam ser superados em termos de tributação da economia digital: quem pode tributar, quem será tributado, quando tributar, o que tributar, onde tributar e quanto tributar, são perguntas ainda sem resposta quando pensamos em tecnologias e olhamos para o sistema tributário vigente.

​Em plena era da indústria 4.0, o Brasil ainda trabalha com definições tributárias da indústria 1.0 e 2.0, como é o caso do conceito de estabelecimento, insumos e outras questões relacionadas à tributação física. A revolução já está ocorrendo e por aqui ainda discutimos propostas de reforma tributária pautada em um modelo econômico que, em pouquíssimo tempo, estará totalmente obsoleto.

​As empresas, por sua vez, não podem ficar alheias às discussões, sendo fundamental para o planejamento de produção, formação de preço, definição de políticas comerciais e de distribuição, entre outras questões de negócio, conhecer e entender a tributação das tecnologias inseridas em seus produtos e serviços.

Em paralelo, tramitam no STF cinco Ações Diretas de Inconstitucionalidade envolvendo a questão: ADI 1945, questionando dispositivos de Lei do Estado do Mato Grosso, em tramitação desde 1.999, e quatro mais recentes, ADI 4623/2011, também contra dispositivo de lei do Estado do Mato Grosso, ADI 5576/2016, que desafia normas do Estado de São Paulo, ADI 5659/2017, contra legislação de Minas Gerais, e ADI 5958/2018, questionando o Convênio ICMS 106/2107.

Destas, três foram pautadas para 18 de março (ADI 5659, 1945 e 4623), além do RE 688223/2012 – PR, com repercussão geral reconhecida, em que uma empresa de telefonia celular questiona a incidência de ISS sobre contratos de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador (software) desenvolvidos de forma personalizada.

No que tange às ADI, até o presente momento, foi proferida somente uma decisão, preliminar, na ADI 1945, que, no entanto, demorou 11 anos para manifestação do STF. Na ocasião, em 2010, o entendimento da Corte foi pela possibilidade de incidência do ICMS sobre softwares adquiridos por meio de transferência eletrônica de dados, sendo irrelevante a inexistência de bem corpóreo ou mercadoria em sentido estrito. Ainda não há, entretanto, decisão de mérito, que aguarda apreciação pelo plenário do Tribunal.

​As outras quatro ADI ainda não foram objeto de qualquer decisão, havendo, porém, manifestação da Procuradoria Geral da República no sentido da possibilidade de tributação de softwares pelo ICMS, afastando a interpretação da ocorrência de bitributação com o ISS.

Constata-se uma enorme insegurança jurídica das empresas desenvolvedoras, fornecedoras, contratantes, intermediadoras financeiras e adquirentes de softwares e bens digitais. Se por um lado aguardam manifestação do Supremo Tribunal Federal quanto à constitucionalidade da exigência de ICMS, que poderá levar anos, a exemplo da ADI 1945, por outro lado são obrigadas a tomar decisões imediatas, considerando as normas postas, vigentes e eficazes, a que são submetidas através dos entes tributantes, no dia-a-dia dos seus negócios.

Sendo assim, as operações com softwares, dada a disputa pelos entes tributantes, têm se tornado cada vez mais onerosas e fiscalmente complexas, aumentando a insegurança daqueles que tem por tarefa aplicar o Direito de sobreposição Tributário a cada fato.

​Além do conhecimento técnico da natureza do software objeto da negociação, de forma a identificar a correta tributação, cabe aos agentes se protegerem através de cláusulas contratuais que permitam o repasse ao valor do contrato, de eventuais mudanças futuras nas regras fiscais.

​Da mesma forma, é imperativo acompanhar de maneira constante eventuais alterações no posicionamento das autoridades administrativas ou mesmo dos tribunais, de forma a adequar e seus negócios e manter o equilíbrio econômico-financeiro dos contratos. Ao final, a carga tributária atingirá os usuários finais, adquirentes dos softwares, que suportarão o repasse dos tributos incidentes sobre a aquisição das tecnologias.

​Dada a difícil tarefa de identificar a correta tributação dos softwares no contexto atual, cabe a cada parte envolvida fazer seu próprio planejamento, inclusive traçando a estratégia adequada quanto a possíveis discussões no âmbito administrativo ou judicial, se for o caso.

Para as empresas que ainda não entraram com sua própria ação ou não aderiram a ações coletivas, recomenda-se avaliar a oportunidade e conveniência de fazê-lo, dada a proximidade dos julgamentos do STF, acima mencionados, envolvendo a matéria.

Nosso escritório, através do Núcleo de Direito Consultivo e Contencioso Tributário, se coloca à disposição para auxiliar as empresas quanto à decisão mais adequada ao seu negócio, considerando a dicotomia ISS X ICMS sobre softwares e bens digitais.

Mais informações: reginaldo.santos@correiadasilva.com.br | bruna.silva@correiadasilva.com.br