A Lei 12.440 de 4 de janeiro de 2012 que instituiu a Certidão Negativa de débitos trabalhistas, surgem os questionamentos acerca de sua aplicabilidade não só no âmbito do direito do trabalho como também no direito administrativo, haja vista a alteração sofrida pela lei de licitações.

Tantas foram as questões suscitadas quanto a constitucionalidade ou não da lei em comento, que a Confederação Nacional da Indústria – CNI propôs Ação Direta de Inconstitucionalidade perante o Supremo Tribunal Federal, a fim que seja ao final declarada a inconstitucionalidade da lei.

Discute-se na referida ação questões atinentes à ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, pois prevê a Lei que o interessado não obterá a certidão quando em seu nome constar;
I – o inadimplemento das obrigações estabelecidas em sentença condenatória transitada em julgado proferida na justiça do Trabalho ou em acordos judiciais trabalhista, inclusive no concernente aos recolhimentos previdenciários, a honorários, a custas a emolumentos ou a recolhimento determinados em lei; ou
II – o inadimplemento de obrigações decorrentes de execução de acordos firmados perante o Ministério Público do trabalho ou Comissão de conciliação Prévia.

Ocorre que transitada a sentença procedente em julgado, inicia-se a fase de liquidação e execução de sentença que visa o pagamento do valor devido. Para tanto é necessário tornar aquela sentença que até então é ilíquida, ou seja, não tem valor econômico, apenas confere ao empregado os direitos pleiteados, tais como 13º salário, horas extras em líquida, expressando o valor efetivamente devido de cada uma das verbas trabalhistas deferidas.

Nesta oportunidade as partes também possuem o direito ao contraditório e ampla defesa, e se ao final a empresa reclamada não concorda com o valor definido, pode ainda recorrer, depositando em juízo o valor estabelecido. Entretanto, a certidão será expedida como positiva com efeito negativo, o que não inviabiliza a participação em um processo de licitação, por outro lado já implica no lançamento do nome da empresa no Banco Nacional dos Devedores Trabalhistas – BNDT, e é neste ponto que reside a ofensa aos princípio constitucionais.

Nota-se que a repercussão desta certidão não para por aí, pois sua aplicação é estendida, podendo ser solicitada para a prática de qualquer negócio privado, tal qual compra e venda de um imóvel a fim de demonstrar inclusive a boa-fé do adquirente, bem como o dever de vigilância da tomadora de serviços quando opta por terceirizar, a fim de isentar-se de eventual responsabilidade subsidiária por débitos trabalhistas. No âmbito dos acordos firmados perante o Ministério do Trabalho ou Comissão de Conciliação Prévia, com mais razão persiste a ofensa aos mencionados princípios, haja vista a ausência de submissão ao Poder Judiciário.

Assim, enquanto não for julgada a ação direta de inconstitucionalidade, o tema merece um cuidado especial, destacando-se a necessidade de uma análise quanto a necessidade da obtenção da certidão caso a caso, dependendo do negócio a ser firmado pelas empresas e ainda considerando-se a existência ou não do risco de inclusão no Banco Nacional dos devedores trabalhistas em face das possíveis contingências ou dos passivos já existentes.

Direito Administrativo

Entra em pauta para discussão a questão relacionada a utilização da licitação como forma coercitiva para cobrança de tributos.

Não cabe à Administração impor tal exigência tendo em vista que deve proporcionar condições para que o maior número possível de participantes tenha conhecimento e acesso ao processo licitatório, razão pela qual, deve exigir, nesta fase, apenas comprovação das condições que lhe assegure não estar realizando um procedimento de risco, com participantes que não preencham as qualificações mínimas exigidas por lei. Com tal exigência, principalmente, os princípios da igualdade e da eficiência estariam sendo deixados de lado. O primeiro implica no dever não apenas de tratar isonomicamente todos os interessados na participação do certame, mas também, de possibilitar a oportunidade de disputá-lo não justificando qualquer discriminação, e o segundo, por restringir a participação de interessados, quando que, para a Administração, quanto maior o número de licitantes maior a probabilidade em efetivar um contrato administrativo favorável aos cofres públicos.

A intenção do legislador poderia ser realizada de diversas formas, como por exemplo, o aumento da fiscalização por meio do Ministério Público do Trabalho e/ou do Poder Judiciário, mas não através das licitações tendo em vista o próprio aspecto desfavorável que seria gerado à Administração Pública.

Por fim, cumpre informar que já há posicionamento do Supremo Tribunal Federal contrário há flagrante falta de pertinência ou reconhecida inadequação entre a exigência normativa e o objetivo do certame público. (ADI nº 3670).

ADIN

Ainda, cumpre trazer informações referente a discussão sobre a constitucionalidade da referida CNDT, em Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 4716, proposta pela Confederação Nacional das Indústrias (CNI) perante o Supremo Tribunal Federal no último dia 02 de fevereiro de 2012.
Em suma, a Ação busca a declaração de inconstitucionalidade da Lei nº 12.440 que instituiu a CNDT pelos seguintes fundamentos: i) a Lei desrespeita os Princípios do Contraditório, da Ampla Defesa e da Razoabilidade; ii) viola os Princípios da Isonomia, da Licitação Pública, da Concorrência e da Livre Iniciativa tendo em vista o seu fim coercitivo para a consecução de objetivos estranhos ao órgão licitante.

A referida ADIN foi distribuída para relatoria do Ministro Dias Toffoli o qual proferiu decisão atribuindo procedimento abreviado ao caso, ou seja, quando da apreciação do pedido liminar realizado pela CNI, facultar-se- -á o julgamento definitivo da ação.

Por derradeiro, cumpre informar que a ADIN permite o ingresso de “terceiros” interessados, chamados de amicus curiae, com a finalidade de atentar ao Julgador os fatos ou circunstâncias desconhecidos.

Considerando que o momento para ingresso, segundo posicionamento do Supremo Tribunal Federal, é até a inclusão do processo na pauta para julgamento, ainda há oportunidade para todos os interessados no tema, ou seja, na declaração de inconstitucionalidade da CNDT reclamarem sua “participação”.